ΣΤΙΣ 8.6.2022 ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ η 6/2022 Γνωμοδότηση του αντιεισαγγελέα του Αρείου Πάγου κατόπιν αιτήσεως του Συλλόγου Οροθετικών Ελλάδος «Θετική Φωνή» σχετικά με το εάν η αφαίρεση ή η σκόπιμη καταστροφή του προφυλακτικού χωρίς τη συναίνεση του έτερου σεξουαλικού συντρόφου («stealthing») μπορεί να στοιχειοθετήσει το έγκλημα της παραγράφου 4 του άρθρου 336 ΠΚ, στην οποία προβλέπεται ότι: «όποιος, εκτός από την περίπτωση της παρ. 1, τελεί γενετήσια πράξη χωρίς τη συναίνεση του παθόντος, τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα (10) έτη».
Λίγα λόγια για το stealthing. Αρχικώς, η εν λόγω μέθοδος είχε χρησιμοποιηθεί για να περιγράψει τη με τουλάχιστον ενδεχόμενο δόλο μετάδοση του HIV¹ μεταξύ ομοφυλόφιλων ανδρών². Εντούτοις, με την πάροδο του χρόνου το stealthing μετετράπη σε μέθοδο που επιχειρείται και από τους άνδρες³ ως μια μορφή «αναπαραγωγικού εξαναγκασμού»⁴ («reproductive coercion») σε βάρος των γυναικών, προερχόμενη από ιδεοληψίες περί «φυσικού δικαιώματος» του άνδρα σε υπεροχή και βίαιη συμπεριφορά.
Ανοίγεται σε νομικό επίπεδο ο διάλογος περί εγκυρότητας της συναίνεσης και συγκεκριμένα αναφύεται το ερώτημα αν μπορεί να θεωρηθεί έγκυρη η συναίνεση σε γενετήσια πράξη όταν έχει μεσολαβήσει μη αποδεκτή αφαίρεση της προφύλαξης.
Η χωρίς συναίνεση τέλεση της γενετήσιας πράξης, όπως επιτέλους, και ευτυχώς, προβλέπεται πλέον στην παράγραφο 4 του άρθρου 336 ΠΚ, διευρύνει την έννοια του βιασμού, καθώς δεν εντάσσονται σε αυτόν μόνο οι περιπτώσεις στις οποίες ενυπάρχει το στοιχείο του εξαναγκασμού. Ως εκ τούτου, ανοίγεται σε νομικό επίπεδο ο διάλογος περί εγκυρότητας της συναίνεσης και συγκεκριμένα αναφύεται το ερώτημα αν μπορεί να θεωρηθεί έγκυρη η συναίνεση σε γενετήσια πράξη όταν έχει μεσολαβήσει μη αποδεκτή αφαίρεση της προφύλαξης.
Στο άρθρο 36 παρ. 2 της Σύμβασης της Κωνσταντινουπόλεως περί σεξουαλικής βίας, συμπεριλαμβανομένου του βιασμού, η παροχή συναίνεσης ορίζεται ως εξής: «2. Η συναίνεση πρέπει να παρέχεται εκουσίως ως αποτέλεσμα της ελεύθερης βούλησης του ατόμου η οποία αξιολογείται στο πλαίσιο των περιστάσεων». Επομένως, η συναίνεση θα πρέπει να δίνεται «ελεύθερα/οικειοθελώς»⁵ ανάλογα με τις συνθήκες και τις περιστάσεις της συγκεκριμένης πράξης. Με άλλους λόγους, «μόνο το ναι σημαίνει ναι»⁶.
Σύμφωνα με την ανωτέρω Γνωμοδότηση, η μέθοδος stealthing δεν εμπίπτει στη διάταξη του άρθρου 336 παρ. 4 ΠΚ, με το σκεπτικό ότι η παραπλάνηση του ενός ερωτικού συντρόφου από τον άλλον σχετικά με την τέλεση μη προφυλαγμένης συνουσίας κατά τη διάρκεια αυτής συνιστά περίπτωση που ανατρέχει στο είδος και την ένταση(!) της ερωτικής πράξεως και η ποινική τιμώρησή της εναπόκειται στην αυτοτελή, ειδική και συγκεκριμένη θέσπιση-λειτουργία του ποινικού νομοθέτη⁷.
Ωστόσο, αφενός δεν αναφέρεται ο λόγος για τον οποίο το είδος της ερωτικής πράξης είναι αδιάφορο για την κατάφαση της μη συναίνεσης, όπως απαιτεί η παράγραφος 4 του άρθρου 336 ΠΚ, αφετέρου άξιο απορίας είναι το πώς η ένταση της ερωτικής πράξης θα συναξιολογηθεί ποινικά για αυτοτελή και ειδική θέσπιση από τον νομοθέτη!
Η διευρυμένη ερμηνεία του νέου ΠΚ περί συναινέσεως δεν συνιστά δικαιωματισμό, αν αναλογιστεί κανείς ότι τα θύματα του stealthing βιώνουν ακριβώς τα ίδια συναισθήματα που βιώνουν και τα θύματα του βιασμού⁸, για παράδειγμα κατάθλιψη, ενοχή και απώλεια εμπιστοσύνης⁹. Ο νομικός πολιτισμός έχει φτάσει στο ευτυχές σημείο να απαιτεί ρεαλιστικούς ορισμούς και να εκπληρώνει τις προσδοκίες της ζώσας πραγματικότητας αναφορικά με τη συναίνεση και τη συνουσία. Επομένως, η τροποποίηση του άρθρου 336 ΠΚ με την προσθήκη της παραγράφου 4 αποτελεί ένα πολύ σημαντικό βήμα για την καταπολέμηση της κουλτούρας του βιασμού. Συνιστά πολιτισμική και νομική κατάκτηση και ως τέτοια θα πρέπει όχι μόνο να ερμηνεύεται αλλά και να εφαρμόζεται.
1. Βλ. αναλυτικά Cherkassky L., «Being Informed: The Complexities of Knowledge, Deception and Consent When Transmitting HIV», (2010) 74(3) «Journal of Criminal Law» 242–258 και Amanda Weiss, Comment, Criminalizing Consensual Transmission of HIV, 2006 U. CHI. LEGAL F. 389, 389 (2006), η οποία αποκαλεί τη μετάδοση του ιού HIV από τον μολυσμένο ερωτικό σύντροφο στον υγιή ως «αναπάντεχο-δωράκι», «gift-giving».
2. Klein, H., (2014) «Generationing, stealthing, and gift giving: The intentional transmission of HIV by HIV-positive men to their HIV-negative sex partners. Health Psychology Research», 2(3), σελ. 1582
3. Δεν ελλείπουν, βέβαια, και οι περιπτώσεις κατά τις οποίες στη φθορά θα προβεί η γυναίκα (βλ. π.χ. τρύπημα προφυλακτικού)
4. «Understanding Pregnancy Resulting from Rape in the United States», CTR. FOR DISEASE CONTROL & PREVENTION (June 1, 2020)
5. Η διάκριση αναφορικά με το ελεύθερο και το εκούσιο έχει ήδη υιοθετηθεί από το προαναφερθέν άρθρο 32 της Σύμβασης της Κωνσταντινουπόλεως, όπου απαιτείται το εκούσιο να είναι αποτέλεσμα της ελεύθερης βούλησης.
6. Εύστοχα ο Schulhofer αναφέρει ότι: «Η νέα γενιά που θα απασχοληθεί με ζητήματα γενετήσιας προσβολής θα επικεντρωθεί στο πότε ή στο εάν το "ναι"… σημαίνει ναι», Schulhofer Stephen J., «The Gender Question in Criminal Law», 7 Social Philosophy & Policy 105, 135 (1990)
7. Παρασκευόπουλου-Φυτράκη, «Αξιόποινες Σεξουαλικές πράξεις», εκδ. 2021, σελ. 111 επόμ
8. Θα πρέπει να ληφθούν σοβαρά υπ’ όψιν οι επιπτώσεις στη σωματική υγεία του ατόμου. Δεν συνιστά μια συναίνεση την οποία «μετανιώνει» το θύμα όταν αποκαλυφθεί ότι δεν συμμετείχε σε προστατευμένη γενετήσια πράξη. Τούτο διότι η γενετήσια πράξη δεν θα είχε λάβει χώρα εξαρχής, αν το θύμα γνώριζε τις συνθήκες, ούτως ώστε να προστατεύσει τη σωματική του υγεία, Clough, Amanda (2018). «Conditional Consent and Purposeful Deception». Journal of criminal law (Hertford) (0022-0183), 82 (2), σελ. 190
9. Wilson L. C. & Miller K. E., «Meta-Analysis of the Prevalence of Unacknowledged Rape, Trauma, Violence & Abuse» (Apr. 2016), σελ. 149
